בדיון שנערך בעניין עתירת גוש שלום נגד רדיו המתנחלים "גלי ישראל", העירו שופטי בג"צ הנשיאה דורית בייניש, עדנה ארבל וחנן מלצר לפרקליטות המדינה, על מצב בלתי תקין מבחינה חוקתית בכך שבפקודה על הקמת "הרשות השניה לרדיו וטלויזיה - איו"ש" נכללות הוראות בהן המפקד הצבאי "מעניק סמכויות" לשר התקשורת, בעוד שבסיס הדמוקרטיה הוא שהצבא כפוף לרשות המבצעת האזרחית הנבחרת.

טענת העותרים העיקרית הייתה כי הרשות השנייה – איו"ש, שמתוקף סמכותה כביכול פועל הרדיו בשטחי הגדה המערבית יהודה ושומרון, הינה גוף פיקטיבי, ש"הוקם" על מנת לעקוף את פסיקת בג"צ הקודמת בעניין. למעשה, הרשות השנייה איו"ש היא אותה הרשות השנייה הפועלת בתחומי מדינת ישראל, ואין לה סמכות לפעול מחוץ לשטחי המדינה ולתת רישיונות שידור לתחנות רדיו בשטחים הכבושים.

בעניין זה השיב הרכב השופטים כי מצב זה הינו חלק מ"משפט המובלעות", וכי הסדרים דומים קיימים גם בתחומי פעילות אחרים של ההתנחלויות מעבר לקו הירוק, שם חל החוק הישראלי למרות שהשטחים לא סופחו למדינת ישראל באופן רשמי. זאת, כאשר פקידי ממשלה שונים מכהנים במקביל ב"שני כובעים", לעיתים כחלק ממנגנון הממשלה הישראלי ולעיתים כחלק ממנגנון הממשל הצבאי.

על כן לא מצאו השופטים פגם בעובדה כי "הרשות השניה" הישראלית וזאת שבשטחים הכבושים הן בעצם אותו גוף המורכב מאותם אנשים, למרות שפורמלית מדובר בשני תאגידים שונים וביקשו מפרקליטי גוש שלום למשוך את העתירה – אך עם זאת הוסיפו את ההערה שהוזכרה לגבי אי קבילות הוראה המכפיפה שר למפקד צבאי.

"סימני השאלה שהעלה בית המשפט הם הישג משמעותי, שבעקבותיו נפתח פתח לחזרה למצב שפוי, בו תתקיים הפרדה מלאה בין מדינת ישראל הריבונית לשטחים הכבושים" אמרה עו"ד גבי לסקי, שייצגה את העותרים בעתירה. "אמנם קיווינו שבית המשפט ישים סוף פסוק לבעיה החוקתית שהתעוררה בעקבות העתירה, אך גם כעת ניתן לקוות כי הפרקליטות תפנים את המסר, וכי יופסק הנוהג הקיים, בו למפקד הצבאי יש סמכות בפועל להורות לשרי הממשלה כיצד לפעול."

אדם קלר, דובר גוש שלום מסר כי: "בדיון זה התגלה שורש הרע שיוצר 'משפט המובלעות', מערכת חוקית מסועפת שנבנתה בהיחבא במשפט הישראלי במשך עשרים השנים האחרונות, ללא כל דיון ציבורי. כך נוצר מצב של שתי מערכות חוק בלתי שוויוניות בשטחים הכבושים - חוק אחד לאדוני הארץ המתנחלים היהודים, וחוק צבאי נפרד לתושבים הפלסטינים. זהו מצב חוקי שאין לו אח ורע בעולם המערבי המודרני, וכל הדוגמאות ההיסטוריות הן מתחום השלטון הקולוניאלי בארצות שונות."

בעניין רישיון ההפעלה של "הרדיו האזורי באיו"ש", מסר קלר: "תחנת 'גלי ישראל', הפועלת בשטחי הגדה המערבית, יוצרת מצב מפלה בציבוריות הישראלית, כאשר למתנחלים ותומכיהם קיימת תחנת רדיו ימנית ייעודית אשר תומכת במוצהר במפעל ההתנחלויות, ואילו מתנגדי ההתנחלויות נדרשים להסתפק בתחנות שידור המחויבות לעקרון הניטראליות והאיזון העיתונאי. זהו מצב בלתי מתקבל על הדעת והצוות המשפטי שלנו ימשיך לחפש דרכים משפטיות נוספות כדי לשנותו."

לפרטים: אדם קלר, 054-2340749