ההפיכה המשטרית והמחאה נגדה עוררו קריאה ציבורית לכונן חוקה לישראל. אלא שמהלך שכזה, שמהותו קביעה ברורה ומפורשת של כללי משחק וזכויות אדם, עומד בניגוד למפעל העיקרי של ישראל בחמשת העשורים האחרונים, שמשגשג בחסות העמימות והזמניות.

המחאה נגד ההפיכה החוקתית, שהחלה כקרב בלימה נגד הרפורמות המתוכננות, התרחבה בחודשים האחרונים לדיון מעמיק בשאלת העתיד החוקתי של ישראל. אל מול האיום הגלום בהענקת כוח בלתי מרוסן לממשלה, הצהירו חלק ממנהיגי תנועת המחאה כי מה שהיה הוא לא שיהיה, וכי לא ניתן להסתפק עוד בהסדרים החוקתיים שהיו קיימים ב-75 שנותיה הראשונות של המדינה. מטרותיה של תנועת המחאה צריכות להיות שאפתניות יותר, נאמר שוב ושוב. בפרט נטען כי יש להשלים את המפעל החוקתי שטרם הושלם מאז קום המדינה, ולכונן חוקה לישראל. טענה זו אומצה גם על ידי חלק ממנהיגי האופוזיציה. במרס 2023, למשל, קרא יאיר לפיד לכינון חוקה לישראל – מהלך הדרוש כחלק מכתיבת "חוזה ישראלי חדש", לדבריו.

המשפטן ברוס אקרמן טבע את המונח "רגע חוקתי", המתאר רגעים נדירים יחסית שבהם יש התעניינות רבה של הציבור הרחב בסוגיות חוקתיות, אשר בדרך כלל נמצאות רק ברקע חיי היומיום. רגעים אלו, על פי אקרמן, הם הזמנים שבהם מתרחשים שינויים חוקתיים משמעותיים, ובהתאם, אלה שמכילים פוטנציאל לכינון חוקה חדשה.

מאפיינים רבים מעידים שישראל אכן נמצאת ברגע חוקתי. המשבר הפוליטי והחוקתי הוא עמוק, והשיח הציבורי היומיומי עוסק, אכן, באופן אינטנסיבי בשאלות חוקתיות. משפטנים חוקתיים ואנשי ציבור דנים ביניהם בשאלות כגון האם ישראל צריכה חוקה, מה צריך להיות תוכן החוקה, והאם בכלל ישנה היתכנות פוליטית לכינון חוקה בישראל. יש הטוענים שמאחר שמחלוקות היסוד בחברה הישראלית לא הוכרעו, ולאור הדומיננטיוּת הפוליטיות העכשווית של גורמים אנטי־ליברליים, זה אינו זמן מתאים לכתיבת חוקה, וכי הנעת מהלך לכינון חוקה בימים הללו אף עלול להיות מסוכן.

אחרות טוענות כי אסור להחמיץ את הרגע החוקתי, וכי יש לנצלו לכל הפחות על מנת לפתוח במהלך לכינון חוקה וכן להבטיח הגנה משמעותית יותר על זכויות האדם, ובפרט על הזכות לשוויון. בתווך נמצאים אלו המכירים בייחודיותו של הרגע, אך קוראים, מסיבות פרגמטיות, לכינון "חוקה רזה", כזו המעגנת את כללי המשחק הבסיסיים בלבד.

הכמיהה לחוקה מובנת. בסערה הפוליטית שבה מדינת ישראל נמצאת, חוקה נדמית כעוגן שיאפשר לייצב את הספינה המיטלטלת, ואולי אף להשיט אותה אל חוף מבטחים. יתרה מכך, השאיפה לחוקה מגלמת את הכמיהה לכל מה שחסר, או נתון תחת איום, במציאות הישראלית הנוכחית: יציבות, ודאות, הגנה על זכויות אדם מפני כוחו השרירותי של השלטון.

עם זאת, הכמיהה לחוקה אינה יכולה להתממש בלא הכרעה בשאלת עתיד השטחים הכבושים. הדיון בשאלה מדוע אין לישראל חוקה מתמקד, לרוב, בסיבות ההיסטוריות ובמחלוקות החברתיות העמוקות שהתגלעו בישראל – למשל בנושאי דת ומדינה. אולם כיום מצטרפת אל סיבות אלו, שמייד יידונו בקצרה, סיבה נוספת ומשמעותית לא פחות: העובדה שלמדינת ישראל אין גבולות, ושהיא בוחרת במכוון במציאות מדינית ומשפטית של עמימות ושל זמניוּת, הנוגדת את מהותה של חוקה. ביניים: למה לישראל אין חוקה

על פי התוכנית שהתוותה מגילת העצמאות, עם קום המדינה היו אמורות להתקיים בחירות לאסיפה המכוננת, שבתורה היתה אמורה לכונן חוקה למדינת ישראל. בפועל, הדברים התגלגלו אחרת. האסיפה המכוננת הכריזה על עצמה ככנסת הראשונה, וחוקה שלמה לא כוננה. במקום זאת, קיבלה הכנסת ב-1950 את החלטת הררי, שקבעה כי: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים־פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

לשאלה מדוע לא כוּננה חוקה עם קום המדינה ניתנו, במהלך השנים, מספר תשובות. תשובה אחת מתייחסת לכך שמייסדי המדינה סברו שלאור היותה של ישראל הצעירה מדינה המצויה בעיצומו של תהליך קיבוץ גלויות, יש להמתין עד שרוב האומה תעלה לארץ. אחרים מציינים את התנגדות המפלגות הדתיות כסיבה מרכזית לכך שלא כוננה חוקה.

הסבר שלישי מתמקד בדומיננטיוּת של בן גוריון, וברצונו לא להיות כפוף למגבלות חוקתיות. בספרו בן גוריון והחוקה טוען ניר קידר שבן גוריון התנגד לכינון חוקה כתובה לאור "התבוננותו במאבקים האידאולוגיים הסוערים שניטשו אז סביב המעבר מיישוב למדינה… [ו]לנוכח התרבות הפוליטית ומבנה המשטר בארץ". במציאות שכזו, סבר בן גוריון, "המהלך של חקיקת חוקה עשוי להלהיט את הרוחות, ללבות מלחמת תרבות, ואולי אף מלחמת אחים".

את החלטת הררי יש להבין לאור המחלוקות הללו; זו החלטה המהווה פשרה פוליטית, ולא תוכנית סדורה. התוצאה שלה היא מציאות חוקתית משונה שאין לה אח ורע בעולם. רבות כבר נכתב על הבעיות שבמבנה החוקתי שנקבע בהחלטת הררי: על כך שלא נקבעה מראש כל הגבלה לתוכנם של חוקי היסוד; על העובדה שהליך חקיקת חוקי היסוד זהה להליך חקיקה רגילה, מה שמאפשר למעשה לכנסת לעשות שימוש לרעה בסמכות לכונן חוקי יסוד ולקרוא לכל חוק "חוק יסוד", גם אם מבחינה מהותית ונושאית הוא מתאים יותר להיות חוק רגיל; ועל הקלות שבה ניתן לשנות או לתקן חוקי יסוד קיימים.

לבסוף, מאפיין חשוב נוסף של המסגרת החוקתית המשונה שהתקבעה בישראל נוגע לממד הזמן. הליך כינון חוקֵי היסוד נועד להביא, בסופו של דבר, לכינון חוקה שלמה. כלומר, מעמדם הנוכחי של חוקי היסוד היה אמור להיות זמני, עד לקיבועם כחלק מחוקה. אולם בהיעדר הגדרת מסגרת זמן להשלמת משימה זו – המעמד הזמני הפך קבוע. גם בשטחים, הזמני הוא הקבוע

הבחירה בזמניוּת כהסדר קבוע מאפיינת לא רק את המסגרת החוקתית שֶחלה בישראל אלא גם את המסגרת המשפטית הפורמלית שישראל מחילה בגדה המערבית. מסגרת משפטית זו הינה דיני הכיבוש של המשפט הבינלאומי. חשוב להבהיר: העובדה שמדובר בשטחים שחלים עליהם דיני הכיבוש היא איננה רק עמדתם של הגופים הבינלאומיים, אלא גם עמדת מדינת ישראל עצמה – עמדה אשר לאורהּ היא מתנהלת בשטחים שבשליטתה ביהודה ושומרון מ-1967 ועד היום. כך, למשל, הצווים שהמפקד הצבאי מוציא בשטחים מוּצאים באופן פורמלי תחת דיני הכיבוש. ככלל, נציגי המדינה מקבלים את המסגרת המשפטית כזו החלה בשטח, הן לצורכי מתן חוות דעת פנימיות והן לצורכי התנהלות בהליכים משפטיים.

ישראל אמנם מחזיקה בעמדה שנויה במחלוקת (ועל פי רוב מומחי המשפט הבינלאומי – שגויה), ולפיה חלקים מדיני הכיבוש, אלו הקבועים באמנת ז'נבה הרביעית, אינם חלים בשטחים; אולם היא כן מקבלת את תחולתה של המסגרת המשפטית של דיני הכיבוש כמסגרת המשפטית המחייבת, ובכלל זה את תקנות האג מ-1907, המגדירות את היקף הסמכות ואת חובותיה של המדינה הכובשת בשטח הכבוש.

תחת תקנות האג, הדין אשר חל בשטח כבוש הוא הדין שחל בשטח במועד הכיבוש. לאור כלל זה, הדין שחל ביהודה ושומרון הוא הדין הירדני. לדין זה מתווספת "שכבת חקיקה" נוספת – צווי המפקד הצבאי. על פי דיני הכיבוש, המפקד הצבאי מתפקד כריבון הזמני בשטח, והצווים שהוא מוציא הם במעמד של חקיקה ראשית בשטח.

בחלוף השנים, שכבת חקיקה זו הלכה והתעבתה – צווים נוספים הוצאו בנושאים מנושאים שונים, החל מביטחוניים וכלה בעניינים הקשורים לחיי היומיום של התושבים. עם זאת, חשוב להבין כי המפקד הצבאי שואב את סמכותו להוציא צווים אלו מכוח דיני הכיבוש, קרי, מכוח המשפט הבינלאומי. למרות התבטאויות פוליטיקאים ובעלי תפקידים שונים שעשויות לרמז את ההפך – כגון מכתבו של מזכיר הממשלה, יוסי פוקס, מה-19 ביוני 2023, שבו נטען כי דיני הכיבוש כולם אינם חלים על השטחים – מדינת ישראל פעלה ופועלת תחת ההנחה שזו המסגרת המשפטית המחייבת, כולל באופן שבו גופי הביטחון מתנהלים בשטחים (הוצאת צווים תחת תקנות האג, בייעוץ המשפטי שנתן הייעוץ המשפטי הצבאי, ובתשובותיה לעתירות בבג"ץ נגד פעולות שנעשו בשטחים). ללכת בלי ולהרגיש עם

דיני הכיבוש מבוססים אפוא על הנחת עבודה מרכזית ולפיה הכיבוש הינו מצב זמני. המשפט הבינלאומי אמנם אינו מגדיר כמה זמן יכול להימשך הכיבוש, אולם הזמניות היא המבחינה בין מצב של כיבוש, אשר המשפט הבינלאומי מכיר כי הוא יכול להתקיים (ובלבד שהוא זמני), לבין סיפוח, האסור על פי המשפט הבינלאומי. מדינת ישראל הקפידה, עד כה, לשמר מבחינה משפטית פורמלית את מצב הזמניוּת בשטחים. בעוד שברמת הגולן ובמזרח ירושלים היא החילה את הדין הישראלי – מהלך המהווה הצהרה על כוונה לשלוט בשטח באופן קבוע, קרי, סיפוח – מהלך דומה לא נעשה לגבי יהודה ושומרון. כלפי העולם, מצג הזמניות ממשיך להתקיים.

הדיון הפנים־ישראלי, כמובן, שונה מאוד. המסר שמדינת ישראל משדרת למתנחלים, ולמעשה לציבור הישראלי כולו, הוא כי השליטה בשטחים קבועה, וכי ההתנחלויות הינן חלק ממדינת ישראל. אולם למסר הזה אין כל תשתית חוקתית והוא אינו עולה בקנה אחד עם המבנה החוקתי של ישראל עצמה, שבו הדין הישראלי אינו חל בהתנחלויות, משום שהחלתו תהווה סיפוח לכל דבר ועניין.

תחולת הדין הישראלי על ההתנחלויות מבוססת על הסדרים רעועים וזמניים. שתי הדרכים העיקריות שבהן מוחל הדין הישראלי בהתנחלויות הן באמצעות צווי המפקד הצבאי, הלוקחים את תוכן הדין הישראלי וקובעים שיחול בהתנחלויות, או באמצעות חוקים המחילים אותו באופן פרסונלי על אזרחים ישראלים המתגוררים בהתנחלויות.

אמצעים משפטיים אלו מאפשרים להיבטים רבים של החיים בהתנחלויות להתנהל "כמו בישראל", בלי שהם יהיו חלק מישראל באופן פורמלי. בשל הנחת הזמניוּת של דיני הכיבוש, גם חלקים מהסדרים אלו הם זמניים. כזכור, הסיבה הנקודתית (גם אם לא המהותית) להתפרקותה של ממשלת ישראל ה-36 (ממשלת בנט־לפיד) היתה כשלונה של הקואליציה לגבש רוב להארכת התקנות המחילות חלקים מהדין הישראלי בהתנחלויות, והחלטתם של בנט ולפיד לפזר את הכנסת כדי למנוע את פקיעתן. משמעויות נרחבות

מבנה משפטי מורכב ומפותל זה, הדרוש כדי לשמר את מצג הזמניות ובכך לדחות את הטענה כי ישראל סיפחה את השטח, דורש, בהגדרה, עמימות וזמניות. החַלה מסודרת של הדין הישראלי על השטחים תהווה סיפוח אסור.

השאלה האם חוקי היסוד חלים בשטחים עלתה בפני בית המשפט בסדרת מקרים, והוא נמנע מלתת לה תשובה ברורה. לדוגמה – בבג"ץ סילואד, שבו בחן בית המשפט את חוקתיותו של החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון (חוק ההסדרה). בית המשפט אמנם פסל את חוק ההסדרה, אך הוא התחמק מהכרעה בשאלה האם חוקי היסוד חלים בשטחים, ומצא "דרך עוקפת" לפסול את החוק.

ההתחמקות משאלת תחולת חוקי היסוד בשטחים אינה מקרית. ראשית, להחלה של חוקה יש, מעבר לממד המשפטי, גם ממד הצהרתי וסימבולי. שנית, להכרה גורפת בתחולת חוקי היסוד על השטחים יש משמעויות נרחבות – תחילה במישור הסיפוח, ובעקבות כך, במישור הזכויות.

כל מי שחי בשטח זכאי להגנת הזכויות החוקתיות כולן. השאלה הראשונה שתתעורר, אם יוחל הליך כינון חוקה לישראל, היא איפה תחול החוקה. קשה לדמיין היתכנות פוליטית לחוקה אשר באופן מפורש אינה חלה על ההתנחלויות, ולכן גם לא על המתנחלים. לאפשרות ההפוכה, של החלה של החוקה בשטחים באופן סלקטיבי על אזרחים ישראלים בלבד, יש משמעויות הצהרתיות וחוקיות נרחבות והיא תשרת את אלו הטוענים כי ישראל נוהגת בפרקטיקות של אפרטהייד בשטחים.

השאיפה לחוקה מגלמת, כאמור, שאיפה לוודאות, ליציבות ולהגנה על זכויות האדם של כלל האזרחים. אולם מפעל ההתנחלויות כולו בנוי על ההפך: על תשתית של זמניות, על משטר משפטי מרובד ועמום ועל החלה סלקטיבית, על בני אדם שונים, של כללים המגנים על זכויות. הזמניות אינה פגם במסגרת המשפטית של הכיבוש, אלא מאפיין אינהרנטי של מסגרת זו. כל עוד מדינת ישראל מעוניינת לשמור על עמימות בנוגע לעתיד השטח, מפעל חוקתי מלא אינו יכול לצאת לפועל.

אין חוקה עם כיבוש תמר הוסטובסקי ברנדס תאריך פרסום: 16 ביולי, 2023

על ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס

מומחית למשפט בינלאומי ולמשפט חוקתי, מרצה בכירה בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו ועמיתת מחקר בכירה במכון למחשבה ישראלית.