ככל שהתקרב מועד פרישתו של אהרן ברק מתפקיד נשיא בית המשפט העליון, הלכו והתרבו טקסי הפרידה מהאיש, ובכולם הורעפו עליו דברי קילוסין שלא אחת גבלו בפולחן אישיות. השיא היה בטקס החגיגי בכנסת בהשתתפות כל המי ומי במדינה שם נפרד ברק מתפקידו בנאום חגיגי ודורית ביניש הושבעה כנשיאה החדשה של בית המשפט העליון.

מה לא נאמר עליו? שהוא גאון המשפט, שלא היה ולא יהיה עוד איש כברק (דורית ביניש בנאום ההכתרה), שהוא שומר הסף של הדמוקרטיה הישראלית, מגן שלטון החוק,

ליברל, איש זכויות האדם, פילוסוף המשפט, ועוד ועוד. באחת, בדומה לאמרה על הרמב"ם "ממשה עד משה לא קם כמשה" כך ברק, "מאהרן עד אהרן לא קם כאהרן".

האזנתי וקראתי את כל המחמאות, ושפשתי את עיניי: הזהו ברק שאני מכיר? שהרי יחד עם חבריי אנו נאבקים שנים רבות למען זכויות אדם ודמוקרטיה, ואיכשהו, לא זו בלבד שלא מצאנו את ברק לצידנו, אלא בדרך פלא הוא כמעט תמיד ניצב מולנו ונגדנו.

אין ספק, ברק הצליח ליצור סביבו הילה של איש זכויות אדם, שחרגה מתחומי ישראל. זו הצלחה תעמולתית אדירה שמעטים כמוה בתולדות האנושות, בעיקר אם לוקחים בחשבון שברק הוא במידה רבה המעצב והמגבה המשפטי של שלטון הפרת זכויות האדם בשטחים הכבושים.

אילו הייתה ישראל ממשיכה להתקיים בגבולות הקו הירוק, ניתן היה למצוא אצל ברק ניצוצות של ליברליזם, זכויות אדם ודמוקרטיה, הגם במינונים מחושבים היטב,

אולם 40 שנות כיבוש שהפכו את ישראל למעצמה קולוניאלית השולטת על עם אחר ומבצעת פשעי מלחמה לרוב, הטביעו את חותמם האפל על אופייה של המדינה ובתוכה מערכת המשפט שלה. בעניין זה יש לברק מניית בכורה.

ברק הוא המצביא המשפטי שנתן כמעט לכל עוולה של הכיבוש הכשר חוקי ומשפטי. הוא הוביל את מערכת המשפט להיות השפחה החרופה של המערכת הביטחונית, יהיו אלה הצבא, השב"כ, המוסד או המתנחלים, מה שקרוי בשפה הרשמית "כוחות הביטחון".

הוא גיבה ירי על אוכלוסיה אזרחית, נתן הכשר להפקעת קרקעות, להריסת הבתים ושאר שיטות של ענישה קולקטיבית, להתנחלויות, למעצרים מינהליים, לחומת האפרטהייד, לעיוותי מערכת משפט הצבאית בשטחים הכבושים, לעינויים, (כן, על אף פסק הדין שהתקבל לכאורה נגד עינויים, הוא הותיר פתח רחב להמשכם בדמות "הגנת הצורך", והם אכן נמשכים בכל עוזם עד היום), והגרנד פינאלה היה בפסק הדין האחרון בו הנפיק תווית כשרות למדיניות הוצאה להורג לא משפט.

לברק היה כישרון מיוחד לעטוף את פסקי הדין הקשים ביותר מבחינת הפגיעה בזכויות אדם, במלל מתקתק בדבר המחוייבות לזכויות אדם ודמוקרטיה. מההיבט הזה ברק היה אמן השפה האורווליאנית ופסקי הדין שלו רוויים בה. הקו אותו מבקש ברק להנחיל בפסקי הדין, שעובר כחוט השני בדרכו המשפטית, הוא, "האיזון". ברק בספריו, בפסקי הדין, בנאומיו, חוזר תמיד על כך שצריך "לאזן בין הדמוקרטיה וזכויות אדם לבין צרכי הביטחון". ובדרך פלא, כאשר זכויות הפלסטינים בשטחים הכבושים מתנגשות לכאורה לפי ברק בביטחון, גוברת כמעט תמיד המחויבות למה שקרוי "ביטחון". בהנהגת ברק הועמק הנוהג המשפטי הפסול של שמיעת אנשי שב"כ , משטרה וצבא במעמד צד אחד, כך שהנתבעים ועורכי דינם נשארים בערפל מידע ולא יכולים לבצע חקירה נגדית. אין עציר מינהלי שיכול לתקוף את שיקולי המעצר של השב"כ, כי הוא לא יודע מה הם. אנשים חזרו ונעצרו לתקופות של חצי שנה שהצטברו לשנים, כאשר בכל שישה חודשים מתקיים הטקס של עיון חוזר, שעיקרו מידע הנמסר לשופטים "במעמד צד אחד" והמעצר כמובן מאושר. גם כאשר מדובר במי שכבר סיים את תקופת מעצרו, כמו אסיר המצפון מרדכי ואנונו, הוא עדיין נתון להגבלות שאת הנימוקים להן אינו יודע כי הכל נעשה בלשכות הסגורות של השופטים במעמד צד אחד.

ברק הוא שותף מרכזי בהטמעת שפת הכיבוש בשיח הישראלי. ישראל אינה מעצמה כובשת שנוקטת בשיטות של טרור מדינה, אלא "נלחמת בטרור"; הפלסטינים המתנגדים לכיבוש ונאבקים על שיחרורם מעולו הם "טרוריסטים"; חומת האפרטהייד היא "גדר ביטחון למניעת טרור"; כאשר "הגדר" חוצה את העיירה אל-ראם הסמוכה לירושלים, מפרידה בין משפחות, בין ילדים לבית ספרם, בין חולים לרופאים ובתי חולים, בין עובדים למקומות עבודתם, באחת – הופכת את חייהם לגיהינום, הרי מדובר ב"פגיעה מידתית", חלק מהלקסיקון שברק איזרח ומקל על עיכול הפשע והרשע; ההתנחלויות אינן פשע מלחמה (בניגוד לאמנות ג'נבה ורומא) והמתנחלים אינם פושעי מלחמה או למצער שודדי קרקעות של עם שכן, אלא מדובר "בישובים ואזרחים ישראלים שחובת המדינה להגן עליהם"; כאשר מדובר בעצירים מינהליים, מעצרם נועד תמיד למען "ביטחון הציבור".

כל העוולות האלה, שהם חלק מהתוקפנות הישראלית כלפיי העם הפלסטיני, נועדו כמובן למען ביטחון ישראל, והם נעשים במסגרת "דמוקרטיה מתגוננת", עוד ביטוי אורווליאני שברק עושה בו שימוש מניפולטיבי בפסק דינו המצדיק הוצאות להורג ללא משפט. לא הפלסטינים מתגוננים מפי הכיבוש הישראלי, אלא ישראל היא "דמוקרטיה מתגוננת".

פרשנים רבים של ברק מייחסים חשיבות רבה ל"מהפכה החוקתית" עליה הכריז עם קבלת שני חוקי היסוד ב-1992 "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק". ואכן, ככל שמדובר באזרחי ישראל, ובעיקר היהודים שבהם, היו לחוקי היסוד השפעה מסוימת בפסיקות בית המשפט העליון, אולם ככל שמדובר בשטחים הכבושים ובזכויות האדם של הפלסטינים, אין זכר לכבוד האדם, ולחופש העיסוק. פסיקות הדיכוי לפני קבלת חוקי היסוד לא היו שונות במהותן מפסיקות הדיכוי לאחר קבלת החוקים.

לדוגמא אקח את בג"צ 72/86 שפסק דינו ניתן במרץ 1986 בטרם חוקי יסוד ובטרם אינתיפאדה. מדובר בשלושה בעלי חנויות בבית הדסה בחברון, שעתרו נגד כוחות הכיבוש לאחר שהצרו את יכולתם להתפרנס בגין גדרות שהוקמו ובדיקות מעיקות שכל פלסטיני היה צריך לעבור על ידי חיילי הכיבוש בטרם נכנס לאזור החנויות.

השלושה טענו כי הדבר נועד ליבש אותם, להכריחם לעזוב את המקום במסגרת מגמה לייהד את החנויות. העותרים הציעו דרכים חלופיות שגם יאפשרו הגנה על המתנחלים וגם לא יפגעו בפרנסתם (למשל הפיכת הרחוב למדרחוב).

נציג הפרקליטות שייצג את "המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון" ואת "המפקד הצבאי לאזור חברון" (המשיבים) טען כי אין מנוס מגידור החנויות שנועד להגנה על חיי "המתיישבים".

אהרן ברק היה בהרכב השופטים (יחד עם סגנית הנשיא מרים בן פורת ומנחם אלון) וכתב את פסק הדין. שני עמיתיו הצטרפו בשיטת "אני מסכים". הוא היה בתחילת דרכו כשופט בעליון, עוד לא נשיא. ברק דחה את טענות העותרים וקבע "כי אין ספק שלמשיבים סמכות לנקוט באמצעים הדרושים להגנה על חיי המתיישבים בבית הדסה. בוודאי שסמכות זו נתונה בכל הנוגע לאותם מתיישבים המהווים חלק מכוחות צה'ל". (הסימביוזה המוכרת בין "מתיישבים" לבין "כוחות צה'ל" – ג.ס.). הוא קבע "שאמנם האמצעים שננקטו פוגעים בפרנסתם של העותרים אך בעיקרו של דבר זכויותיהם נשמרות" (דבר והיפוכו –ג.ס.) האמצעים הם "כדין" והם חלק "מהאיזון הראוי שעשוי להשתנות". ברק דחה את טענת הייהוד וקבע "כי אין כל אחיזה לטענה כי המשיבים פעלו מתוך רצון 'לייהד' את החנויות". וכדי להדגיש מי כאן בעל הבית, קנס ברק את העותרים ב-1500 ₪ "שכר טרחת עורך דין" שבוודאי סייעו למימון ההתנכלויות של צבא הכיבוש לעותרים, בשיטת "התנכלת והרווחת". מה שקרה ברבות השנים לבעלי החנויות אנו יודעים. הם נושלו מרכושם על ידי המתנחלים.

בפסק דין זה נטועה כל השיטה הברקית בדבר "איזון" שאינו מאוזן, שבאורח מופלא פועל לטובת הכיבוש והכובש . היא תופיע גם בהמשך, ביתר שאת בתקופת נשיאותו, עד לפסיקה האחרונה בדבר אישור ההוצאות להורג ללא משפט.

הכפפת מערכת המשפט לאינטרסים הצבאיים והמדיניים של ישראל לא החלה עם ברק, שמגר, קודמו של ברק בנשיאות בית המשפט ובעברו פרקליט צבאי ראשי, היה ממניחי היסודות של השיטה, אבל ברק שיכלל ופיתח אותה כמעט לשלמות.

מי שרוצה לתהות על המקורות מהם שאב ברק את השקפת עולמו המשפטית, ימצא מראי מקום רבים. בהופעותיו הציבוריות כמו בכתביו הוא לא מסתיר את היותו ציוני ואת דבקותו בהגדרת המדינה כ"יהודית ודמוקרטית". הוא לא רואה סתירה בין שני המרכיבים, אף על פי שפסיקותיו הן מצבה לסתירה הטמונה בהגדרה זו.

מקום חשוב תופשת אצלו השואה. ברק הוא ניצול שואה, וכמו ישראלים רבים בצמרת המדינה הוא מבליט אותה כעילה לקיומו של צבא חזק. בהרצאה שנשא בכנס של לשכת עורכי הדין במאי 2002 דיבר על כך כי אין דבר יקר לו יותר מהמדינה, וכניצול שואה הוא מקנה לצבא חשיבות עליונה. "מה הלקח שלמדתי? ( מהשואה-ג.ס) חשיבותו של הצבא" לאחר מכן הוא מוסיף במסגרת האיזון גם את "החשיבות לאדם, לחירות ולכבוד".

שוב אנו רואים כיצד השואה מנוצלת להצדקת פסיקות גזעניות נגד הפלסטינים (משני צדי הקו הירוק) שהרי "האדם הכבוד והחירות", שלכאורה ברק מייחס להן חשיבות עליונה, (וכאמור מנטרות אלו חוזרות בפסקיו, ספריו ונאומיו בכמויות אדירות) נמוגות עם חציית הקפלסטינים במחסומים, כל אלה, לפי גירסת ברק, תואמים את שלטון החוק הדמוקרטי. שוחר זכויות אדם לא יכול לקבל פרשנות כזו, ולדידו היא בלתי חוקית בעליל.

אם נשפוט את אהרן ברק לפי תוצאות פסיקותיו המגבות את הכיבוש והפרות זכויות האדם, הרי שלא למד את הלקח העיקרי מהשואה: שזכויות אדם הן אוניברסליות, חובקות כל מי שנברא בצלם, חוצות גבולות ועמים, כפי שנקבע בהצהרה העולמית בדבר זכויות האדם, (מסמך שהאו"ם קיבל ב-1948 כאחד הלקחים מהשואה).

הנזק שברק וחבריו השופטים גרמו לאופייה הדמוקרטי של החברה הישראלית, ולהתגברותם של הלכי רוח גזעניים, לאומניים, פונדמנטליסטים וטוטליטריים הוא לאין שיעור. וזאת בגין היוקרה ממנה נהנה בית המשפט. ישראלים רבים הולכים בהרגשה שזוועות הכיבוש הן "חוקיות" ו"לא כל כך נורא כמו שכמה שונאי ישראל טוענים" שהרי בית המשפט העליון, שעל פי המוניטין שלו מאד רגיש לזכויות אדם, נתן לכך את ברכתו.

עוולות פסקי הדין של ברק שכוונו לשטחים הכבושים, לא נעצרו בקו הירוק. הן חוזרות אלינו ו הירוק לעבר מדינת האפרטהייד הישראלית ונשחקות בתוך הקו הירוק כאשר מדובר באזרחים ערבים ולעתים גם באנשי שמאל.

ברק הדגיש תמיד את היותה של ישראל מדינה דמוקרטית המתנהלת על פי חוק וכי בית המשפט הוא המפרש המוסמך של החוק. אשר על כן, לפי הפירוש של ברק את החוק, מעשי ישראל בשטחים הכבושים, הרג אלפי אזרחים פלסטינים, כולל נשים זקנים וקרוב לאלף ילדים, הריסת אלפי בתים של משפחות פלסטיניות שלא פשעו, הפקעת מאות אלפי דונמים, כריתת מטעים (במסגרת מה שקרוי "חישוף"), טירטור והשפלה יומיומיים של מיליוני כבומרנג, בצורה של אלימות גוברת בחברה הישראלית, ביריונות משטרתית, שוטרים ואנשי שב"כ רבים שקיבלו הכשרתם בשטחים הכבושים ונהגו שם באלימות "ברשות ובסמכות" ממשיכים בכך בתפקידים אחרים בתחומי ישראל הריבונית.

יש כמובן עוד היבטים לפעילותו של ברק בתחום המשפטי מקצועי (למשל: סוגיית משקלה של ההודאה בחקירה) ובתחום החברתי כלכלי. ברק בכמה פסיקות חשובות הגן על ההפרטה, על בעלי ההון, התנכל לשובתים וסרב לעתירה שביקשה מבית המשפט להגדיר את זכויות האדם בתחום החברתי-כלכלי.

ברשימה זו התמקדתי בתפקיד ההרסני של ברק בכל הקשור לכיבוש. היא בפירוש לא אוביקטיבית, ולא מאוזנת ומנסה להאיר צדדים שהפובליציסטיקה והשיח המשפטי הממוסדים ממעטים לחשוף.

קיימת מחלוקת בין המומחים האם שני חוקי יסוד דיים להצדיק מהפיכה חוקתית, אולם אם ניצמד אל מהפיכת ברק, יפים לה הדברים שכתב ג'ורג' אורוול בגב ספרו "חוות החיות":

"מהפכה שסטתה מדרכה והתירוצים המצוינים שניתנו על כל צעד ושעל לסילופה ועיוותה של התורה המקורית".